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合同法律常识

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一、什么是承揽合同?

  承揽合同是一大类合同的总称,承揽合同的种类很多,我国《合同法》第251条规定了加工、定作、修理、复制、检验、测试等几种常见的承揽合同:

  1、加工合同是指由定作人提供原材料,由承揽人将原材料加工成为成品,定作人接受成品并支付报酬的合同。

  2、定作合同是指由承揽人自备原材料,应定作人的特殊要求制作成品,定作人接受工作成果并支付报酬的合同。

  3、修理合同是指承揽人为定作人修理功能不良或被损坏的物品,使其恢复原状或价值,定作人支付报酬的合同。

  4、复制合同即承揽人按照定作人提供的样品,重新制作一个或数个成品,定作人接受复制品并支付价款的合同。

  5、检验测试合同是指承揽人根据定作人的要求,利用自己的技术和设备为定作人完成对某一项目性能进行的检验测试,定作人接受检验测试成果并支付报酬的合同。

  二、合同履行过程中的情势变更原则

  所谓情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致使合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力将显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。

  在我国法律中,情势变更原则主要体现在2009年5月13日的《合同法司法解释二》第26条:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

  三、合同中的不可抗力条款

  不可抗力是法律规定的一项免责条款,是指合同签订后,不是合同当事人的过失或疏忽,而是发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的时间,以致不能履行或不能如期履行合同,发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。

  法律规定见《合同法》第一百一十七条:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

  第一百一十八条:当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

  四、合同的显示公平认定

  合同的显失公平,是指合同一方当事人利用自身优势,或者利用对方没有经验等情形,在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款,致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡,明显违反公平原则。

  《合同法》第五十四条规定,在订立合同中显失公平的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

  五、恶意串通

  恶意串通订立的合同是指当事人为牟取不正当利益,互相勾结、串通而订立损害他人利益的合同。《合同法》第52条第(2)项的规定,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

  六、合同无效的认定

  《合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:

  (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

  (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

  (三)以合法形式掩盖非法目的;

  (四)损害社会公共利益;

  (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

  只要符合上述条款的规定,合同即为无效合同,自始不发生效力,已经履行的部分应当回转。

  七、发承包双方签订的施工合同有什么作用?

  (1)是招标文件的重要组成部分。

  招标文件就是要约,合同就是通过招标投标形式来要约和承诺。

  (2)明确建设工程发包人和承包人之间的权利义务。

  建设工程施工合同一经生效之后,即具有法律效力,工程发包人和承包人双方就产生了法律上的关系。①施工合同是双方行为的准则;②施工合同制约发包人和承包人;③签订施工合同明确双方权利和义务的相互关系。

  (3)是建设工程施工阶段实行监理的依据。监理工程师对工程实行监理离不开合同,离开了就没有了依据。

  (4)是保护建设工程发包人和承包人权益的依据。①施工合同依法保护工程发包方和承包方双方权益;②追究违反施工合同的法律依据;③调解、仲裁和审理施工合同纠纷的依据。

  八、施工合同有哪些特点?

  (1)合同“标的物”特殊

  首先,建筑产品的固定性和生产的流动性,是区别于社会其他产品的根本特点。其次,建筑产品的类别庞杂,形成其产品个体性和生产的单件性。再次,建筑产品体积庞大,消耗的人力、物力、财力多,一次性投资数额大。

  (2)合同履行周期长

  由于建筑产品的体积庞大,结构复杂,建造周期都较长,不同用途,不同专业特点的建设工程工期长短也不同。少则几个月,多则数年。

  (3)合同条款内容多

  由于施工合同的“标的物”特殊,履行周期长等特点,施工合同条款除《合同法》规定的工程范围、建设工期、中间交工、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任。拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款外,还有很多具体内容如:有关图纸、技术资料提供份数,保证工期的进度计划,提前或延误工期的责任、价款的预付和调整、设计变更、现场“三通一平”、地下障碍、工程分包、不可抗力、合同解除、缓建等重要内容。

  (4)合同涉及面广

  签订施工合同,必须遵守国家的多项法律和行政法规,由于施工合同条款多,涉及的法律和行政法规也就多。如《合同法》、《民事诉讼法》、《民法通则》、《建筑法》、《保险法》、《担保法》、《标准化法》、《文物保护法》、《噪声污染防治法》、《反不正当竞争法》、《仲裁法》外,施工合同除了从法律、行政法规方面涉及面广外,从施工合同监督方面还涉及工商行政管理部门、建设工程行政主管部门;合同履行中产生纠纷还要涉及仲裁委员会或人民法院;合同纳税就要涉及税务部门。

  九、有哪些情况所签订的建筑工程施工合同为无效合同?

  1、不是有经营建筑活动主体资格的企业或个人;

  2、没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划;

  3、承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人;

  4、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同;

  5、建筑工程合同中带资、垫款承包工程的条款;

  6、其它违反国家有关法律、法规所签订的施工合同。

  十、什么是建设工程分包?

  建设工程的分包是指总承包人、或者勘察、设计、施工承包人,承包建设工程后,经过发包人同意,将其承包的某一非主要及专业性较强的部分工程,再另行发包给具备相应资质的其他承包人,并与其签订分包工程合同,就其完成的工作成果与总承包人,或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

  合同的一般内容包括哪些?

  合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

  (一)当事人的名称或者姓名和住所;

  (二)标的;

  (三)数量;

  (四)质量;

  (五)价款或者报酬;

  (六)履行期限、地点和方式;

  (七)违约责任;

  (八)解决争议的方法。

  十一、合同标的是什么?

  所谓合同的标的,即指合同中权利义务所指向的对象,一般为

  (1)有形财产如家用电品、汽车等等;

  (2)无形财产如商标、专利、著作权、专有技术等等;

  (3)劳务,如运输行为、保管行为等等;

  (4)工作成果,如承揽合同所生产出来的有形物或无形物等等。

  十二、借款合同的内容

  主要包括以下几方面:

  1.种类。主要是指金融机构作为贷款人的情况下,针对不同种类的借款实行不同的政策。根据借款人的所有制性质、产业属性、借款的用途以及资金的来源和运用确定借款的种类。比如,根据借款的期限可以划分为长期借款和短期借款;从贷款用途上划分为工业借款、农业借款等。

  2.币种。主要是指借款是人民币还是某种外币。

  3.用途。主要是指借款使用的目的。根据我国现行的金融政策,向金融机构的借款应当专款专用,以保证借款在金融机构的监督下及时收回。

  4.数额。是指借款数量的多少。应当包括借款的总金额以及在分批支付借款时,每一次支付借款的金额。

  5.利率。是指借款人和贷款人约定的应当收的利息的数额与所借出资金的比率。

  6.期限。是指借款人在合同中约定能使用借款的时间。当事人一般根据借款人的生产经营周期、还款能力和贷款人的资金供给能力等,约定借款期限。根据中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》的规定,自营贷款期限最长一般不超过10年,超过10年的应当报中国人民银行备案。票据贴现期限最长不得超过6个月,贴现期限为从贴现之日起到票据到期日止。公民之间借款的期限由当事人自行约定。

  7.还款方式。是指贷款人和借款人约定以什么结算方式偿还借款给贷款人。以上所列举的合同内容仅是一些具有借款合同特点的条款,除了以上七项内容外,借款合同的当事人还可以对其他需要约定的内容作出约定。

  十三、合同主体

  合同的主体是依据合同享有权利、承担义务的合同当事人。合同当事人的主体资格应当合法,也应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。在起草、签订合同之前要对对方资格进行审查。

  对法人的资格审查内容

  对法人资格审查主要从以下几方面进行:

  (1)是否依法成立;

  (2)有没有必要的财产或经费;

  (3)是否有自己的名称、组织结构和场所;

  (4)是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格,主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。   (举例:一般情况下,分公司、营业部、办事处、项目部、各科室等都不具有独立承担民事责任的能力。)

  十四、法人、法定代表人和法人代表有什么区别?

  答:法人是指特定的社会组织。法人的实质,是一定社会组织在法律上的人格化。我国法律规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

  称呼公司的董事长或者总经理为法人是错误的。这个错误来源于中国人总是喜欢乱用简称造成的,以为法定代表人可以简称为法人,殊不知法人是另外一个概念。

  法人是组织,法人必须通过自然人才能参加民事活动。因此,要设法人代表人制度。

  公司的法定代表人:依照法律或者公司章程的规定,经公司登记机构登记公示,可以代表公司实施法律行为的负责人。

  法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人,它不是一个独立的法律概念。而法定代表人是一个确定的法律概念,它是指依照法律或法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人,没有正职的,由主持工作的副职负责人担任法定代表人,设有董事会的法人,以董事长为法定代表人,没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。

  两者产生的方式不同:法人代表依法定代表人的授权而产生,没有法定代表人的授权,就不能产生法人代表,而法定代表人则依法由上级任命或由企业权力机构依法定程序选举产生。

  两者组成的人数不同:作为民事权利主体的法人,其法人代表可以有多个,而法定代表人只有一个,法定代表人代表法人独立行使法人职权。

  两者的权限不同:法人代表对外行使权力都要受到法定代表人授权的限制,他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动,他的行为不是法人本身的行动,而是对法人发生直接的法律效力;而法定代表人有权在法律规定的职权范围内,直接代表法人对外行使职权。

  两者变更的法律程序不同:法人代表的变更没有一定的程序,他不需要登记;而法定代表人是法人应登记的事项之一,这是法律规定的必经程序,如有变更,应及时办理变更法定代表人登记手续。

  十五、非法人单位对外签订的合同是否有效 ?

  某集团公司的下属分公司有营业执照,但为非独立核算的单位。该单位以自己的名义与甲厂签订一份买卖合同,约定由甲厂向该分公司提供羊绒若干。甲厂签约后,货物紧俏,想撕毁与该分公司的合同,就提出,该分公司不是独立法人,不能对外签订合同,这份合同无效。甲厂以此为据决定不履行合同规定义务。请问,这份买卖合同是否有效?

  答:这分买卖合同是有效的。要确认一份合同是否有效,要看该合同是否符合法律规定。

  我国《合同法》规定,签订合同的主体可以是法人、公民和其他组织。其他组织是指合法成立,有一定组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,其中包括法人依法设立领取营业执照的分支机构。这些分支机构和设立者之间存在着一种通过设定划分经营责任而形成的授权关系。

  按《企业法人登记管理条例》第35条规定:“企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构,由该企业法人申请登记,经登记主管机关核准,领取《营业执照》,在核准登记的经营范围内从事经营活动。”

  在本案中,该分公司是依法登记成立的经济组织,并在其核定的经营范围内从事合法经营活动,它可以作为签订合同的主体。只要它和甲厂签订的合同的内容不违法,那么这份合同就应是有效合同,那种认为只有法人单位才能签订合同的观点是不正确的。

  十六、合同的特殊形式--格式合同

  格式条款是指合同当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。包含有格式条款的合同为格式合同,又称为标准合同。合同法制定了一套规则来管制格式合同:

  第一、提供格式合同的一方要采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

  第二、在格式合同中,提供格式合同的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。

  第三、对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。

  另外,还请记住合同法第五十三条规定的二种情形的免责条款无效:(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

  十七、签订合同时应当注意的事项

  1、合同文本的起草。

  2、 审查合同对方的签约资格及履约能力。

  3、合同双方应承担的权利、义务应当明确具体切忌含糊笼统。

  4、约定争议管辖权条款。

  5、“明确合同签订地”的意义。

  6、合同内容完成后,双方签字盖章有关事项,特别注意合同的附件,也要盖章。

  十八、居间合同的概念

  居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同,一般也叫中介合同。 中介的居间服务就是促成合同成立,合同达成,三方已经签章确认,中介的居间义务也就相应的完成了。
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